方某系转业军人，与章某认识多年。因方某户口不在北京，2018年将要转业时想让章某帮其留在北京，为此给章某送去名酒等礼品。2021年中旬，方某向北京市公安局某分局报案，称章某以帮忙办理转业留京为名诈骗钱款五十万元。2021年11月26日，公安机关将章某以涉嫌诈骗罪刑事拘留，并羁押于北京某区看守所。

章某家属委托北京市盈科律师事务所刘永江律师为其辩护。

【处理结果】

北京某区人民检察院对章某作出不予批准逮捕的决定。

【律师解读】

尽管疫情防控会见比较困难，但刘永江律师还是克服重重困难，多次会见犯罪嫌疑人章某，全面了解案情，向检察机关提出章某无罪的法律意见。刘永江律师观点如下：

一、章某没有诈骗的犯罪事实，主观上没有实施诈骗的故意，客观上也没有实施诈骗的行为。

公安机关指控章某诈骗了方某，主要是因为章某承诺帮助方某转业到北京。但据章某所述，方某当时送来两箱名酒、十箱牛奶。因为章某家人不喝酒，让方某将酒拿走，方某没有拿走。当时章某并没有承诺一定能办成，只是答应帮忙去打听可否办理，后来章某发信息告知方某说“事没成，东西过几天给你”。在此处所指的“东西”就是那两箱名酒和十箱牛奶。过了一段时间，方某仍然没有将礼品取回。因此，章某就把他家的两箱其他品牌的白酒以及一些豆类、油类食品回赠给方某。

二、章某没有收取任何钱款，公安机关以方某被骗50多万元为由将章某作为嫌疑人拘留的证据不足。

方某提交的信息内容所指的“东西”并不是五十万元现金，章某从来没有直接或间接收到过方某的任何款项，缺乏以非法占有为目实施诈骗的犯罪构成要件。据方某陈述，钱不是直接给的章某，是章某指示交给第三人，具体给谁他并不认识。但方某并没有章某如何指示、如何交付现金以及接收人是谁等相关证据。因此，指控章某诈骗方某50万元的证据不足。

三、章某没有与他人实施共同诈骗的行为。

方某为了能转业北京曾经提出要与章某的女儿（北京户口）假结婚，章某经考虑没有同意。章某答复方某此事办不成，没有与其他人员共同欺骗方某说能办此事。如果方某听信他人谣言，把50万元给了他人，与章某无关。因为章某没有收受50万元，也不知道谁收了这笔钱，更没有和他人一起分赃。因此，章某没有与他人共同实施诈骗的行为。

诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大的行为。诈骗行为的构造有四个，分别是：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为、被害人产生错误认识、被害人基于错误认识处分财产、行为人取得财产。成立诈骗罪首当其冲的必须是行为人主观上具有“非法占有为目的”。 根据最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”。

本案中没有证据证明章某收了方某的钱财。皮之不存，毛将焉附？如果不能证明是章某或者章某指示他人收取不法利益，就不能认定章某犯诈骗罪。

目前诈骗罪在刑事犯罪中比较多发和常见。为了保护好老百姓的钱袋子，国家也在大力整治这类违法犯罪行为。但是不能因为受害者有损失就可以忽视刑法对于证据的审查要求。在审查证据证明力的同时，还要区分罪与非罪的界限，尤其是诈骗罪中诈骗行为与民事案件中民事欺诈行为的区分。认定行为人是否犯罪始终要坚持案件达到事实清楚、证据确实充分，且已排除合理怀疑的程度。（刘永江律师）